内容提要:我国体育产业的迅猛发展,以及网络盗播对权利人的巨大冲击,对法院如何给予体育节目法律保护提出了相当高的要求。与邻接权保护模式和反不正当竞争保护模式相比,版权保护模式能够更有效地维护网络市场的健康发展,给予体育产业更充分的激励,并能为体育产业的国际化提供国际版权公约的充分保障,所以应当将版权作为体育节目保护法律依据的首选。

体育节目的网络传播已经成为互联网知识产权保护的热点和难点之一。近年来,随着北京奥运会、世界杯和各国足球联赛以及NBA篮球赛等体育节目在中国的逐步升温,中国体育市场的潜力呈几何级增长。例如,根据央视索福瑞(CSM)2013年发布的《中国体育媒介研究十年报告》,全国105个调查城市中的体育人口占目标人群(15~54岁)的62.5%,而一线城市的体育受众比例更高达74.9%,其中包括约5亿足球迷和3亿篮球迷。我国体育市场的总规模逐步增长,2012年已经达到9500亿元人民币,占当年国民生产总值的0.5%左右。然而,我国体育节目转播市场还有待进一步开发:在体育市场较为成熟的国家,转播权收入比重非常高,例如英超和NBA的转播许可费可达到总收入的50%以上;而在国内,体育市场绝大多数依靠赞助和门票收入,转播权收入微乎其微,往往不到总收入的1%。最近,部分互联网企业开始大量投资体育节目网络转播,成为体育市场发展的新亮点。例如,腾讯斥资5亿美元购买NBA五年的网络转播权,阿里巴巴投资的乐视网以27亿元人民币购买中超两年的网络转播权。

中国体育市场、特别是网络转播市场的健康发展迫切需要法律的保驾护航,但体育节目的法律定性问题在国内仍然悬而未决。早在2006年德国世界杯前后,国际足联就接触了我国国家版权局的相关部门,请求其为世界杯节目的网络传播提供行政保护,以杜绝网络非法盗播行为。国家版权局对该问题非常重视,但由于对是否应当为体育节目提供版权保护没有把握,最后没有做出执法决定。在2008年北京奥运会前夕,国家版权局出台了《关于严禁通过互联网非法转播奥运赛事及相关活动的通知》,禁止任何网络盗播北京奥运会节目的行为,并辅之以行政处罚甚至刑事责任。值得注意的是,国家版权局在该通知中没有明确给予任何著作权法或其他方面的法律依据。

北京奥运会之后,司法实践对体育节目的法律定性仍然没有达成统一认识,主要的观点可归纳为以下三种:一是版权说:“对赛事录制镜头的选择、编排,形成可供观赏的新的画面,无疑是一种创作性劳动,且该创作性从不同的选择、不同的制作,会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面,符合我国著作权法对作品独创性的要求,应当认定为作品。”二是邻接权说:“摄制者在拍摄过程中并非处于主导地位,其对于比赛进程的控制、拍摄内容的选择、解说内容的编排以及在机位设置、镜头选择、编导参与等方面,能够按照其意志做出的选择和表达非常有限,因此由国际足联拍摄、经央视制作播出的‘2014巴西世界杯’赛事电视节目所体现的独创性,尚不足以达到构成我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的高度,但是符合我国著作权法关于录像制品的规定,应当认定为录像制品。”三是反不正当竞争说:“电视频道转播的体育竞赛节目非以展示文学艺术或科学美感为目标,亦不构成著作权法意义上的作品”,而且也不能够受到邻接权保护,唯一可行的法律保护就是《反不正当竞争法》第2条规定的诚实信用原则以及商业道德。

值得注意的是,体育节目与体育赛事本身有所不同,前者为通过对体育赛事的摄制和转播而形成的视听节目,他们之间的区别,可以归纳为摄制成果与摄制对象的不同。本文所要讨论的重点为体育节目,而不是体育赛事本身的法律性质,其原因有二:首先,体育赛事类别纷繁复杂,其版权性不太可能一概而论,例如花样滑冰或花样游泳等赛事的动作编排,必须要配合背景音乐的节奏,体现出审美价值,他们完全可以作为舞蹈作品,获得充分的版权保护;相反的,类似于一百米赛跑、马拉松或跳远等田径赛事,主要以功能性目标为追求,要符合版权法上以个性为标准的独创性要求显然比较困难。其次,体育赛事本身的法律性质,不是解决网络盗播的关键所在。虽然有些观众也许会违反规定现场摄制体育赛事(从而至少构成违约行为),但这种业余水平的视频很难对转播市场造成很大冲击。危害最大的网络盗播所针对的恰恰为权利人自己制作的体育节目,这种盗播会在很大程度上分流授权传播渠道的观众,从而影响权利人市场份额。本文将对体育节目的法律保护模式作逐一分析。

从权利人的角度而言,对体育节目给予版权保护是最好的选择。正如表1所示,我国著作权法在网络传播方面给予作品最完善的保护,既包括直播,也包括录播和点播。大多数体育节目的网络直播涉及非交互性有线传播,录播涉及复制和非交互性有线传播,而点播涉及复制和交互性有线传播。需要明确的是,《世界知识产权组织版权条约》(WCT)中所定义的“向公众传播权”(Right of Communication to the Public),既包括无线传播又包括有线传播,既包括非交互性传播又包括交互性传播;而《世界知识产权组织表演和录音条约》(WPPT)所定义的“提供权”(Right of Making Available)的范围要小些,虽然包括无线传播和有线传播,但仅覆盖交互性传播。我国《著作权法》第10条第1款第(十二)项所定义的“信息网络传播权”(即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利),仅涉及到交互性传播,相对应的为国际公约上的提供权;而向公众传播权之中非交互性传播部分,由广播权(无线)和其他权(有线)覆盖。确认体育节目的作品地位,有助于我国主办的各类体育节目(例如北京冬奥会)通过国际公约(包括《伯尔尼公约》《TRIPS协议》和《世界知识产权组织版权条约》等)在世界各国获得保护,从而为本土体育产业开拓国际市场提供便利;同样,引进的海外体育节目(如奥运会和世界杯)也可以根据国际版权公约在中国得到充分的法律保护(《著作权法》第2条)。

如果体育节目要获得版权保护,首先必须属于我国《著作权法》第3条所列举的九类作品之一。体育节目的表现形式,从本质上来看为视听节目,被“摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播”(《著作权法实施条例》第4条第(十一)项),所以最为近似的归类为电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品(以下统称电影作品)。

然而,在过往的著作权法司法实践中,不是所有视听节目都被作为电影作品受到版权保护。例如在前几年涌现的卡拉OK案件中,有法院认为只有以“类似摄制电影的方法”创作的音乐电视才构成电影作品,否则只能被视为录像制品。在判断何为“类似摄制电影的方法”的标准上,这些法院往往注重于音乐电视的制作过程是否涉及编剧、导演、演员、剪辑和特效等创作因素,如果有,则认定为电影作品;如果音乐电视仅涉及对现场表演的录制,则认定为录像制品。这些法院在判断何为“类似摄制电影的方法”时,明显受到了电影院上映的故事片或者所谓大片的影响。在现实中,并非所有的电影类型都是这样拍摄的。电影作品中除了故事片以外,还有另一重要的类型叫做纪录片,而纪录片大多没有剧本,没有演员表演,也没有传统意义上的导演。

剪辑和特效当然能够体现出独创性智力活动,但值得注意的是,世界各国版权法大多不把这些人员作为电影作品的作者。例如,《欧盟版权保护期指令》中列举的电影作品作者包括导演、编剧、台词和作曲。法国法列举的电影作品作者则包括:一、编剧;二、改编;三、台词;四、作曲;五、导演。英国法列举的电影作品作者甚至仅包括制片人和导演。我国《著作权法》第15条也不例外,其中列举的电影作品作者包括编剧、导演、摄影、作词和作曲。剪辑和特效在各国版权法中的明显缺位,意味着这些创作因素并不是电影作品所必须的。

如果编剧、导演、演员、剪辑和特效等都不是认定“类似摄制电影的方法”的必要因素,那么“类似摄制电影的方法”究竟指的是什么呢?我们可以从世界知识产权组织(WIPO)出版的《保护文学艺术作品伯尔尼公约指南(1971年巴黎文本)》(以下简称《伯尔尼公约指南》)中找到答案。《伯尔尼公约》对电影作品的定义为“cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography”,这也是我国《著作权法》电影作品的渊源。《伯尔尼公约指南》解释到,“类似摄制电影的方法”指的不是电影的创作手法,而是电影摄制的技术手段。《伯尔尼公约》的巴黎文本完成于20世纪70年代之初,当时最先进的摄制技术为电影胶片(filmmaking)。但是《伯尔尼公约》的起草者意识到电影技术不断发展,不应当将电影作品的定义限制在当前的技术条件下,而是应当作出开放式解释以包括今后开发出来的各种新技术。《伯尔尼公约》起草者的远见卓识很快得到印证,在电影胶片之后,陆续出现了录像带、数码摄像机、电脑动画等新技术,而这些技术在视听效果上与传统电影胶片技术是完全“类似”的。

所以“类似摄制电影的方法”的实质,就是任何可以摄制“一系列有伴音或者无伴音的画面”的技术手段,这也就是我国电影作品定义的核心部分(《著作权法实施条例》第4条第(十一)项),也是诸多其他国家电影作品或视听作品定义的核心部分。

对于上述理解的另外一个佐证为《伯尔尼公约》通过与电影作品完全相同的开放式定义来界定摄影作品(“photographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to photography”),即“类似摄影的方法创作的作品”,其目的还是与电影作品定义一样,确认无论摄影作品采取现有技术还是以后产生的类似新技术,都可以同等受到保护。但是由于我国当时的立法者没有理解所谓“类似”的方法究竟为何意,所以最终将该定义仅仅用在电影作品上,而没有用在摄影作品上。

对“类似摄制电影的方法”定性的误读,使得我国立法者在借鉴德国的邻接权制度上产生偏差。在传统的德国法上,有一定创作高度的视听节目可作为电影作品受版权保护,而视听节目的制作人无论创作水平高低均可以享受邻接权保护;摄影作品也相类似,有一定创作高度的摄影作为作品受版权保护,其他的摄影可以受到邻接权保护。然而我国《著作权法》第42条在吸取德国法区分版权作品和邻接权制品的过程中,仅借鉴了视听节目部分,没有借鉴摄影部分。这就意味着,在我国版权实践中,创作程度比较低的视听节目只能作为录像制品享受有限的邻接权保护,同时由于摄影没有邻接权的兜底保护,反而不问创作的高度,统一享有版权保护。摄影作品和电影作品在理论上完全应当采取统一的独创性标准,没有理由对一幅画面采取一种独创性标准,而对“一系列画面”采取更高的独创性标准。

在国际范围内,版权作品的独创性要求近年来逐步趋向统一。美国联邦最高法院在FEIST案中认为,“作者的独立创作加上少量的创造性”(independent creation plus a modicum of creativity)就可以符合作品的独创性(Originality)要求。加拿大最高法院在CCH案中确认,独创性的判断标准为“技能和判断”(skill and judgment):“技能”是指作者对其知识、才智和能力的运用;“判断”是指作者通过对不同选择的比较,并且运用其洞察力,来形成个人的意见或评估。“技能和判断”必然涉及到作者的智力活动,而不仅仅是单纯机械性地操作。

欧盟国家对独创性的态度近年来也逐步转变为更加宽松。在20世纪50年代,虽然《德国著作权法》对作品的定义中仅有“作者的独立智力成果”的要求,但某些学说建议在判断实用艺术品是构成作品还是构成工业外观设计的时候,要求符合作品条件的实用艺术品具有一定“创作高度”(schöpfungshöhe)。有些德国法院还曾经把该“创作高度”标准延伸到其他作品类型(例如计算机程序),但受到德国学者的广泛批评。这种“创作高度”标准也没有在其他欧盟国家被普遍接受,例如法国、葡萄牙和瑞士等国明确规定,版权保护不受到作品的创作高度或艺术水平高低的影响。更为重要的是,随着欧盟指令对成员国版权法的协调日益加深,德国法学说也开始发生转变。欧盟几个版权指令都将作品的独创性定义为“作者的独立智力成果”(the author’s own intellectual creation),各成员国不得另行规定任何其他作品判断标准;同时这些指令还明确指出,在衡量作品独创性的时候,不得采用任何有关质量和美感上的标准。随后,德国根据欧盟版权指令的要求修改了《德国著作权法》,特别是在计算机程序方面再次明确了判断作品独创性的唯一标准为能否构成“作者的独立智力成果”,而在质量和美感水平上的要求都不得适用。因此,在德国主流学说中,“创作高度”标准已经逐步被所谓的“小硬币”(Kleine Münze)标准所替代。“小硬币”标准指的就是,哪怕作者作出的智力贡献像小硬币那样价值细微,也足以获得版权作品的保护。

以上各国的独创性标准可以基本归纳为,作品必须体现作者的主观性和个性,只要作品反映了作者的主观判断(而不仅仅为客观事实),融入了作者的个性表达(而不仅仅为功能性考量),并且由作者独立创作,就足够获得版权保护,而不必去纠结作品的创作高度或者艺术高度。该独创性标准不等同于新颖性或创造性,任何初级的、粗糙的、浅显的作品都可以受到保护。即使某个作品与已有作品雷同,没有任何创新可言,只要这些雷同出于巧合或属于借鉴思想范畴,而不是抄袭他人表达的结果,仍然可以符合独创性的标准。

我国法院的司法实践也基本遵循了类似的宽松独创性标准。例如,北京高级人民法院指出:“独创性是著作权法所称作品应具备的条件,独创性也称原创作或初创作,是指一部作品是经作者独立创作产生的,是作者独立构思的产物,而不是对已有作品的抄袭。判断作品是否有独创性,应看作者是否付出了创造性劳动。作品的独创性并不要求作品必须具备较高的文学、艺术或科学价值,即作品的独创性与作品的文学、艺术、科学价值的大小无关。作品的独创性也不要求作品必须是首创的、前所未有的,即使该作品与已有作品相似,只要该作品是作者独立创作产生的,也具备独创性。”实践中,我国法院已经确认了很多独创性较低的作品,例如乐高玩具、火柴棍小人、字体等。

在一起典型案件中,法院认为体育节目的独创性可体现在多摄像镜头的切换和剪辑,以及回放、特写和解说,等等。这些选择和编排显然反映了作者的独创性,但更有意义的问题是,上述内容是否为体育节目符合独创性的必要因素,如果作者仅用单机摄制一部未经剪辑的体育节目,是否构成版权作品。又例如,与电影作品最相近的摄影作品一般不涉及多镜头切换、剪辑和回放等特效,它的独创性如何体现呢?国际版权界通常认为,摄影作品的独创性可以体现在以下三个方面之一:一是摄影的手法(rendition),包括对角度、光线或聚焦的选择;二是摄影的时机(timing),包括选择合适的时间和合适的地点;三是摄影的对象(subject),包括对摄影中的人物或场景的设计、选择或编排。我国法院的司法实践在判断摄影作品独创性时也基本遵循了类似的标准。例如,在涉及灯饰产品宣传照的案件中,法院确认了摄影手法的独创性:“作者在拍摄过程中根据所拍摄产品的不同特性,选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法,体现了作者的创造性劳动”;在认定油画复制他人摄影作品的案件中,法院确认了摄影时机的独创性:“涉案摄影作品的独创性在于拍摄时对拍摄对象的选择、对拍摄时机与角度的把握、对拍摄技能的运用”;在人像摄影的案件中,法院确认了摄影对象选择上的独创性:“涉案图片在创意构图设计、被拍摄人物和道具的选择、特定姿势的安排、道具的布置、拍摄的角度、光线的处理等方面均具有一定的独创性,属于著作权法所规范的摄影作品。”

上述三个原则也完全适用于电影作品。假设两名观众用家庭摄像机,同时摄制一场小学生足球赛,即使他们并排坐在一起,这两个家庭录像也会有很多不同。他们的拍摄角度和焦点会不同(手法),他们跟踪比赛的节奏会不同(时机),他们选择拍摄的内容会不同(对象):例如,张妈妈只聚焦在张同学身上,李爸爸也只将镜头对准李同学。这些不同之处就体现了作者的主观判断和个人偏好,足以构成作品的独创性。如果三岁小孩的漫画、傻瓜机照出来的生活照可以获得版权保护,家庭体育录像也应当可以。

虽然摄制体育节目可发挥主观性和个性的余地或许不如摄制故事片那么大,但不妨碍其构成作品。根据小说改编的电影或根据原作进行的翻译,也都是带着镣铐跳舞,但相对较小的个性选择余地也并没有妨碍后者成为公认的版权作品。值得注意的是,《伯尔尼公约指南》明确列举的电影作品范例中,就包括了业余录像、纪录片和电视直播报道。绝大多数体育节目和这些例子相比,其独创性毫不逊色。欧盟委员会委托的调查报告《欧盟体育组织者权研究》表明,在欧盟28个成员国中,27个国家已经明确承认体育节目可以作为作品受到版权法保护。

以主观性和个性作为独创性的主要标准成为世界各国的共识并非偶然。首先,该标准防止了法官以自己对艺术价值和创作水平高低的判断代替市场和受众的最终判断。对作品价值最好的衡量标准,不应该取决于法律是否给予产权保护,而是应取决于产权明晰之后是否能赢得市场的成功或者受众的欢迎。正如霍姆斯官所指出的,由法院来判断作品艺术性高低将会非常危险:一方面,某些先锋派的超前作品很可能被忽视,另一方面,大众喜闻乐见的艺术形式很可能被斥之为庸俗不堪,也排除在版权保护之外。其次,版权法的根本目的是促进作品创作的多样化,促进百花齐放,而不是专利法所追求的最大效率功能性。所以独创性作为版权要件比较宽松,只要是独立创作、体现主观判断和个性表达就可以获得保护,但版权专有性较低,只能防止对表达的抄袭。相比较,专利法上的新颖性和创造性要求较高,保护的发明范围较窄,但专利专有性较高,能够防止任何在后技术的利用,无论是他人抄袭还是独立开发。最后,该标准在合理限度之内给予创意产业最充分的版权保护和最大的市场激励。虽然邻接权制度和反不正当竞争制度也可以提供一些兜底保护,但这些法律条款的最大问题为,很多作品将被排除在《伯尔尼公约》等国际版权公约的范畴之外,妨碍本土作品打入国际市场,也妨碍我国引进优秀的海外作品。这一点将在以下几个部分详细论述。

有国内法院认定体育节目构成录像制品,以邻接权来保护,但此类法律保护有一定的局限性。首先,录像制品顾名思义,必须为图像的“录制品”(《著作权法实施条例》第5条),而许多体育节目在现场直播的时候,其图像尚未录制完成,很难说符合录像制品的定义。

其次,我国《著作权法》第42条规定录像制品享有复制、发行、出租和信息网络传播权。该条款没有包含广播权、表演权和放映权等非交互性权利,更不足以预防体育节目的网络盗播:如果网络盗播为延时录播,由于涉及对体育节目的录制行为,可认定为侵犯复制权;如果网络盗播为观众点播,由于侵权人必须要事先录制然后进行交互性传播,可适用关于复制权和信息网络传播权的规定;但是如果网络盗播为非交互性现场直播(这实际上也正是大多数网络盗播的形态),不涉及录制也不涉及观众点播,邻接权制度就没有明确依据来追究其侵权责任。正如前所述,我国邻接权制度来源于对德国法的借鉴,但是德国法上录像制品制作者可享有复制权、发行权、放映权、广播权(明确包括有线和无线方式)、提供权(相当于中国法上的信息网络传播权)和保护作品完整权。这些权能涵盖了非交互性和交互性传播,完全可以用来制止各类网络盗播行为(包括直播、录播和点播),比中国法的规定要宽泛了很多。所以我国法院在适用录像制品邻接权制度的时候,应当比德国法院更加谨慎,以免导致当事人不必要的权利缺失。

最后,我国没有参加任何涉及录像制品的国际公约。实际上,除了欧盟指令等特例之外,根本不存在任何适用于录像制品的国际公约。这就意味着,如果我国的体育节目只能被认定为录像制品,将没有国际法依据在其他国家受到保护;同样,海外体育节目被引进到国内后,也没有国际法依据享受我国的邻接权保护。这也就是为什么《著作权法实施条例》第34条关于邻接权国际保护的规定,涉及了录音制品,却没有涉及录像制品。这样的法律结果,对于促进本土体育产业的国际化发展,很难产生积极的影响。

当体育节目作为广播信号被传播出去之后,必然涉及到广播组织权。这时候的广播组织权与版权是并行的,或者说是附着在版权之上的,这也正是广播组织权被称之为邻接权或有关权的原因。即使体育节目(或其他电视节目)作为版权作品来保护,也不会使得广播组织权失去意义。当侵权人进行网络盗播时,广播组织可以凭借自身的邻接权直接单独起诉,而不必借助版权人的维权措施。就好比,作者享有对图书作品的版权,并不妨碍出版者根据我国《著作权法》第36条获得版式设计专有权;音乐家享有音乐作品的版权,也不妨碍录音制作者根据我国《著作权法》第42条享有录音制品权。

如果排除体育节目的版权保护,而单纯通过广播组织权来保护,也有很多法律上的局限性。首先,国际公约中所定义的广播组织(“broadcasting organization”),本质上就是广播行为的组织者,虽然实践中通常为电台和电视台,但也可能为其他类型的组织。例如,在体育节目的广播上,其组织者通常为国际奥委会或者国际足联之类的体育赛事主办方。然而,我国《著作权法》第43条至第46条将广播组织简单定义为电台和电视台,将其他组织者排除在外,如此狭窄的定义在实践中往往会导致困惑。例如,某项体育节目的首次授权传播,不是通过电视频道而是通过网络来直播,其组织者(包括赛事主办方或直播网站)能否享有邻接权就成为了悬而未决的问题,除非我国法院统一将电台和电视台作扩张性解释。

其次,我国《著作权法》第45条所规定的广播组织权的权能范围比较模糊,笼统地包括了转播权、录制权和复制权。就体育节目的网络盗播案件而言,法院必须要明确其中的转播权是否包括了无线传播和有线传播,是否包括了非交互性传播和交互性传播。有学说认为《罗马公约》将“转播”解读为“转广播”(“rebroadcasting”),而且《罗马公约》定义的“广播”仅仅包含无线传播(the transmission by wireless means),所以我国著作权法上的转播权也应该仅仅涵盖无线传播。另有学说认为,《世界知识产权组织广播组织权公约》起草的目的就是要处理广播信号的互联网传播问题,但是该公约至今悬而未决,我国目前也没有必要采取立法或司法上的措施,超出现有国际义务将广播组织权延伸到交互性网络传播。

但是,上述解读与最新国际公约的规定和我国司法实践的发展并不协调。第一,《罗马公约》的代表性有限,世界上很多主要国家都不是其成员国,例如中国和美国均未加入该公约。我国法院对本国法的解释,不受到我国尚未加入的国际公约的限制。第二,《罗马公约》缔结于1961年,那时不但没有互联网,连有线电视技术才刚刚起步,远没有形成产业化的规模,这就是为什么《罗马公约》对“广播”的定义仅限于无线传播。在如今数字时代,如果我们还逐字逐句地根据《罗马公约》来解读网络技术和有线技术,无异于刻舟求剑。第三,《罗马公约》成员国在立法上对广播组织权已经作出了扩张性解释。例如,我国著作权法所主要借鉴的德国法,已经明确规定“广播权”包含了“电台电视台传播、卫星传播和有线传播等类似技术手段”。此外,德国法上的广播组织权除了包含转播权外,还明确列举了提供权(相当于我国的信息网络传播权)。德国法的规定并不意外,实际上欧盟的各项指令也对广播组织权做出了扩张性解释,规定广播组织享有向公众传播权和提供权。第四,我国已经参加的国际公约——《TRIPS协议》,对广播组织权也作出了比较宽泛的解释,明确规定了电视台(但不包括电台)的向公众传播权。第五,在网络时代中,所谓有线传播和无线传播的划分早已不再那么泾渭分明,例如数字电视节目往往通过卫星和互联网同时传播(simulcast),又如很多用户已经习惯通过手机无线网收看互联网视频直播,这些传播方式究竟属于有线还是无线呢?版权法的实践不应当与信息技术的发展南辕北辙。第六,我国法院在解释本国法律的时候,应当以本国的司法实践和产业发展需要为出发点,如果一味地比照所谓的国际公约最低要求,追求尽可能低的知识产权保护水平,并不符合国家长远利益。总之,我国法院出于对国际公约和国际经验的借鉴,为了防止网络盗播行为、促进体育产业发展,完全有理由将“转播”解释为“转传播”(retransmission),可覆盖无线传播和有线传播,交互性传播和非交互性传播。由于网络录播和点播必须事先录制体育节目,可直接通过广播组织的录制权解决,而网络直播可通过转播权解决。

最后,即使广播组织权覆盖网络盗播的问题解决了,权利人仍然要面对国际保护的问题。正如前所述,我国没有参加《罗马公约》,《世界知识产权组织广播组织权公约》还仅停留在各国磋商的阶段。《TRIPS协议》虽然对广播组织权作出相关规定,但与版权等条款有很大的不同,仅仅为建议性:如果某个成员国已经给予电视节目充分版权保护,该成员国可以选择不采取广播组织权(美国就是典型的例子)。此外,《TRIPS协议》中规定成员国给予国民待遇原则和最惠国待遇原则的条款,还明确排除了《罗马公约》中所有的邻接权内容。所以,我国权利人在开拓国际市场的时候,或在引进海外节目的时候,还是缺乏广播组织权国际公约的直接依据(《著作权法实施条例》第35条)。

有国内法院认为,体育节目保护与整部著作权法都没有什么关系,体育节目本身不构成作品,网络盗播也不涉及邻接权,权利人只能寻求反不正当竞争法的保护。这种理解与前述的著作权法和国际公约规定显然是不符的,这里不再累述。而且反不正当竞争法本身也不适合处理体育节目网络盗播的问题。首先,《反不正当竞争法》中的特别规定,例如禁止仿冒(第5条)、禁止侵犯商业秘密(第10条)和禁止损害商誉(第14条)等,都无法有效地适用于网络盗播行为。例如,对奥运会的普通盗播不太会使得消费者误认为比赛的来源不是奥委会而是盗播的网站(除非网站还同时有虚假宣传),消费者通常也不太会将盗播信号质量的好坏与奥委会的商誉联系在一起,权利人向公众传播的体育节目更没有任何秘密性可言。

其次,《反不正当竞争法》中与网络盗播可以建立联系的主要为第2条所确定的一般原则:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”网络盗播可以被认定为违法诚实信用和商业道德。但是该项一般原则在确定体育节目具体保护范围方面明显捉襟见肘:第一,该原则所针对的侵权人必须为“经营者”,即“从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。然而有些网络盗播行为发生在文件共享技术(P2P)环境下,提供盗播者为不收取任何费用的互联网用户,他们不从事任何经营活动,与体育节目权利人也没有任何直接竞争关系,不符合“经营者”的要件。第二,反不正当竞争法对何为诚实信用和商业道德没有具体规定,当事人对法院在具体案件中的判决难以有合理的预测,对正常商业活动容易产生不确定性。例如,在不知情的情况下链接网络盗播内容如何承担责任,以新闻报道的目的使用体育节目片段是否会构成不正当竞争,体育节目播出50年以后是否还可以获得保护,这些问题在著作权法立法和司法上可以找到明确答案,但反不正当竞争法的一般原则无法提供确定性的指引。第三,如果以著作权法来处理网络盗播行为,可以对严重的侵权行为采取刑事制裁,然而反不正当竞争法没有为刑事责任提供任何法律依据。上述差距并非偶然,反不正当竞争法的一般原则仅仅为特别法的补充,在其他法律条款没有明确规定时提供兜底保护,而在特别法可以适用的情况下则不宜再越俎代庖。如果诚实信用原则和商业道德就可包打天下,不但反不正当竞争法里的所有特别条款都不再需要了,而且所有其他知识产权部门法也都多余了。

最后,如果体育节目只能通过反不正当竞争法来保护,那么国际公约就难以为体育产业的国际化提供有力支持。目前在反不正当竞争方面的主要国际公约为《巴黎公约》。然而《巴黎公约》对反不正当竞争的规定比中国法还要简略,除了规定禁止仿冒、禁止损害商誉和禁止虚假宣传这三个特别条款之外,仅仅规定了一般原则:“本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。”《TRIPS协议》对《巴黎公约》的一般原则做出了有限的细化,仅限于禁止侵犯商业秘密。由于这些国际公约的反不正当竞争部分没有对体育节目保护作出任何具体的最低要求,我国体育节目的权利人如果要在其他成员国制止网络盗播行为,同样要面临外国反不正当竞争法上的不确定性。

我国体育产业的迅猛发展,以及网络盗播对权利人的巨大冲击,对法院如何给予体育节目法律保护提出了相当高的要求。与邻接权保护模式和反不正当竞争保护模式相比,版权保护模式更能够有效地维护网络市场的健康发展,给予体育产业更充分地激励,并能为体育产业的国际化提供国际版权公约的充分保障,所以应当为法律依据的首选。我国法院一直以来都是知识产权法发展(尤其网络环境中版权法的发展)的强大助推器,这次面对体育节目网络保护的国际性难题,中国法院和法官们重任在肩。

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